PROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES DE REVOCATORIA O SUSTITUCIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN EVENTOS EN QUE ESTÁ EN TRÁMITE EL RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DEL AUTO QUE IMPUSO LA DETENCIÓN Y NO HA SIDO AÚN RESUELTO POR LA SEGUNDA INSTANCIA
Autor: Mario Galvez Portilla
Ha hecho carrera en muchos juzgados penales con función de control de garantías la idea de que no es procedente decidir de fondo una solicitud de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento cuando el auto que la impuso se encuentra apelado (independientemente de cuál sujeto procesal lo haya recurrido) y pendiente la decisión judicial que lo resuelva, bajo el argumento de que no existe firmeza de la decisión y, por lo tanto, no puede revocarse ni sustituirse un auto que no goce de ese atributo.
Incluso, muchos defensores optan por desistir del recurso de apelación (si es que ellos lo impetraron, pues no pueden disponer de la alzada de otros sujetos procesales) para contrarrestar esa actitud judicial y que, por consiguiente, se les habilite la procedencia de la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, pero quedan sin salida cuando la apelación fue interpuesta por otro sujeto procesal.
Nuestra visión riñe con esa postura judicial, en el entendido de que, aunque esté sin resolución la apelación del auto de detención, sí es jurídicamente posible que el juez de garantías resuelva de fondo las pretensiones de revocación o sustitución de la medida de aseguramiento.
Para fundamentar nuestro planteo es necesario aludir al régimen legal sobre revocatoria y sustitución de la medida de aseguramiento, que se compone del inciso 4 del artículo 2, y de los preceptos 314 y 318 del Código de Procedimiento Penal.
Destáquese que la literalidad de esas normas no expresan una prohibición de resolver de fondo unas pretensiones de revocatoria o sustitución de la detención hasta tanto no se desate la apelación en torno al auto que impuso el aseguramiento personal, ni en ninguna norma del sistema procesal penal hay una proscripción tal.
El artículo 8 de la Ley 153 de 1886 permite llenar vacíos normativos (anomias) con las reglas generales del derecho, que no son lo mismo que los principios generales del derecho, tal como lo explica Gilberto BLANCO ZÚÑIGA en SISTEMA DE FUENTES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO al sostener que “mientras los principios [generales del derecho] son estándares metajurídicos que informan, nutren y fundan el derecho positivo sin que sea imperiosa su incorporación normativa, las reglas [generales del derecho] se reducen a las viejas máximas que, apoyadas en la lógica, el sentido común y los criterios de la experiencia, están puestas al servicio del derecho”. (Página 274).
Una de esas reglas expresa ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus que significa que donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. Es una regla hermenéutica orientada al respeto al principio de legalidad.
Si el cúmulo normativo que regula la revocación o sustitución de la medida de aseguramiento no hace distinciones como que no proceden estas solicitudes si el auto que impuso el aseguramiento está apelado y sin decisión de segunda instancia, entonces tampoco puede el juez ponerle a la ley distinciones que ella no hace.
Ligado a lo anterior está la fórmula del artículo 6 constitucional que consagra que los particulares solo son responsables por infringir la ley y la Constitución, y se la ha concebido como “la norma de cierre del ordenamiento jurídico sea aquella según la cual todo lo que no está explícitamente prohibido a los particulares, les está permitido, o en otras palabras: es una posición de libertad.” (LA SOLUCIÓN DE COLISIONES ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES POR MEDIO DE LA PONDERACIÓN en el libro LECCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL, TOMO I, Carlos BERNAL PULIDO, página 547).
Por lo tanto, el defensor como el procesado, que son particulares en el proceso penal, al no tener expresamente prohibido presentar revocaciones o sustituciones en eventos como el que nos ocupa, en consecuencia, pueden libremente hacerlo.
Como no se trata de una prohibición legal expresa, sino de una interpretación de algunos jueces que ven en la apelación del auto que impuso la medida de aseguramiento un motivo de improcedencia de las pretensiones de revocatoria o de sustitución, al considerar que, al carecer esa decisión de firmeza, no es dable revocar o sustituir su contenido.
Pero, que la decisión no esté en firme, ejecutoriada, no significa que no surta efectos, puesto que el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal señala que “La apelación se concederá: (…) En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación: 1. El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de una medida de aseguramiento”.
Esto quiere significar que, pese a que todavía no se dirima la apelación contra el auto que impone una medida de aseguramiento, este surte efectos, sea que prive de la libertad al procesado o que le irrogue alguna o algunas de las prohibiciones, obligaciones o caución propias de las medidas no privativas de la libertad.
Entonces, la interpretación judicial de la que desdeñamos no toma en cuenta que el auto de medida de aseguramiento apelado surte efectos, y no permitir solicitudes de revocatoria o sustitución ubica al asegurado en un estado de indefensión en lo que respecta a la defensa de su libertad, pues no cuenta con la oportunidad procesal de intentar la revocación o modificación de la medida de aseguramiento durante el periodo que va desde la apelación hasta su resolución.
Puede ser que las circunstancias variaron y tornan en irrazonable o desproporcionada a la medida, o que se consiguieron medios cognoscitivos con la capacidad de derruir los cimientos de la medida o que sean de tal contundencia que habiliten la sustitución de esta, empero, la defensa estará maniatada al no poder presentar ante el aparato de justicia esas alegaciones.
El ya mencionado artículo 318 de la codificación procesal penal inicialmente solo permitía que se presenten solicitudes de revocatoria o sustitución por una sola vez, pero la Corte Constitucional declaró esa expresión inexequible, bajo los siguientes razonamientos:
“La valoración de los elementos probatorios, así como la oportunidad para controvertir aquellos que sustenten el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para imponer una medida de aseguramiento o para determinar que ésta puede revocarse o sustituirse, debe ser dinámica y cambiante en favor de la defensa de la garantía constitucional del imputado a tener acceso a su libertad, es decir, debe realizarse en el mismo momento en que se presentan las circunstancias o surgen los hechos. Limitar la posibilidad de solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, en la forma que lo establece el artículo 318 de la ley 906 de 2004, significa imponer límites que restringen sin ningún fundamento el derecho a la libertad y crea en el individuo una situación de indefensión, en tanto que su justo reclamo para recobrar la libertad por haber desaparecido las causas de su restricción, es desatendido por la limitación que la ley le impuso, con lo cual se transgrede el debido proceso y su derecho de defensa. (…) Así las cosas, restringir a una sola vez la posibilidad de solicitar la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, constituye una regulación que en criterio de esta Corte no responde a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, toda vez que conlleva una limitación del derecho a la libertad individual del imputado no adecuada y desproporcionada a la finalidad que pretende cumplir.”
En este momento entra en juego una regla general del derecho muy útil para dar solidez a nuestro planteamiento, es la que reza ubi eadem est ratio, eadem est o debet esse juris dispositio, que se traduce en que, donde hay la misma razón, debe ser la misma la disposición del Derecho.
Ese mismo razonamiento de la Corte cabe frente a la actitud judicial de denegar la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento si es que está apelada y sin decisión de segunda instancia, por cuanto allá al igual que acá queda indefenso el asegurado al impedirle que se tramite su justo reclamo de lograr su libertad, lo que conculca la libertad, el debido proceso y el derecho a la defensa, más cuando esa decisión apelada está surtiendo efectos, de ahí que debe operar la misma resolución, que no es otra que rechazar esa interpretación judicial y permitir la revocatoria o sustitución de la medida incluso si la apelación está en curso y pendiente su resolución, lo mismo que la Corte declaró inexequible la expresión legal que solo permitía la revocatoria o sustitución por una sola vez.
Se agravan las consecuencias de la prohibición que imponen algunos jueces de intentar la revocatoria o sustitución si el auto de aseguramiento está apelado sin que exista decisión que lo resuelva, cuando esa apelación la interpuso otro sujeto procesal distinto a la defensa, piénsese que el juez emitió auto de detención domiciliaria, que es apelado por el delegado de la Fiscalía al sostener que la detención debe ser intramural, en cárcel.
En tal caso, si para la defensa han variado las circunstancias que llevaron a la detención y la tornan en irrazonable y desproporcionada, o si se adquieren medios cognoscitivos capaces de derrumbar los pilares del auto de detención, la defensa quedaría inerme para hacer postulaciones de revocación o sustitución hasta tanto se resuelva la apelación, lo que agrede sin lugar a dudas los derechos fundamentales a la libertad ambulatoria, debido proceso, derecho de defensa y, agregamos nosotros, el acceso a la justicia, debido a que en ese espacio que va desde la incoación de la apelación hasta que se resuelva, no hay la posibilidad procesal de presentar revocaciones o sustituciones del auto de detención, es pues, denegación de justicia.
Se detrae el derecho fundamental al acceso a la justicia no solo en ese espacio que va desde la presentación del recurso vertical hasta que se resuelva, sino que, la interpretación judicial que aquí censuramos, ha fomentado que la defensa decline de la apelación que ella presentó para que así se le permita presentar pretensiones de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, con lo cual, por donde se le mire, se niega el acceso a la justicia, al no permitirle presentar la revocatoria o sustitución hasta que se resuelva la apelación, o cuando la defensa se ve forzada a retirar el recurso, que impide el acceso a la segunda instancia para que resuelva su inconformidad con el auto que decretó la medida de aseguramiento.
El objeto de la apelación contra el auto que irrogó un aseguramiento consiste en la discrepancia con la decisión sea porque no hay inferencia razonable de autoría o participación, porque no existen fines constitucionales, porque se efectuó indebidamente el juicio de proporcionalidad, en fin, su objeto es atacar el auto al considerar que no cumple con los requisitos fácticos y jurídicos para imponer una medida.
Mientras que el objeto de la revocatoria o sustitución es demostrarle al juez que han variado las circunstancias frente a las cuales se aplicó la medida, al punto que ahora se torna en irrazonable o desproporcionada, o que aparecieron nuevos medios cognoscitivos que permiten desbaratar la estructura del auto que impuso el aseguramiento o sustituirlo por una medida menos agresiva.
La apelación del auto de aseguramiento tiene un objeto diferente al de la revocatoria y sustitución de la medida de aseguramiento, entonces, cuando la defensa se ve obligada a desistir de su alzada, se le niega el acceso a la justicia de segunda instancia que iba a resolver sobre un objeto distinto al de la revocatoria o sustitución de la medida, siendo que esa precisión en cuanto al objeto permite con contundencia aseverar que el acceso a la justicia se ve afectado doblemente.
El inciso primero del artículo 93 constitucional refiere al bloque de constitucionalidad en su función integradora, en el entendido de que el derecho de los derechos humanos ratificado por Colombia y que no sea susceptible de suspensión en estados de excepción tiene la misma fuerza normativa que las normas constitucionales.
Por su parte, el inciso segundo atañe a la función hermenéutica, en el entendido de que el derecho de los derechos humanos ratificado por nuestro país que no forma parte de la función integradora sirve como guía interpretativa de los derechos humanos.
Todo lo anterior está replicado en los artículos 2 y 3 de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, respectivamente.
Habida consideración que el derecho humano a la libertad, según el artículo 27 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, sí es susceptible de limitación en los estados de excepción, quiere ello significar que el contenido del mismo, desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cumple con la función hermenéutica por vía del bloque de constitucionalidad.
Así, esa Corte, en el caso Norín Catriman versus Chile, en el fundamento 311. C de la sentencia, desarrolló el siguiente estándar de protección de la libertad:
“La Corte resalta, además, que el juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si se mantienen las causas de la medida y la necesidad y la proporcionalidad de ésta, así como si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón. En cualquier momento en que aparezca que la prisión preventiva no satisface estas condiciones, deberá decretarse la libertad, sin perjuicio de que el proceso respectivo continúe”.
Nótese que dicho estándar alude a que la privación provisional de la libertad debe ser revisada periódicamente, en todo momento en el que aparezca que la prisión preventiva ha perdido sus fundamentos.
La actitud judicial a la que nos oponemos choca de frente con ese estándar interamericano.
En cambio, si lo acatamos, tenemos que las normas de procedimiento penal que regulan la revocación o sustitución de la medida, interpretadas a la luz del estándar mentado atinente a la libertad personal, coligen que siempre y en todo momento puede revisarse el aseguramiento personal a través de ese par de figuras, y siempre y en todo momento implica que procede también si el auto de detención está apelado y sin resolución.
Hay dos posiciones hermenéuticas en conflicto, la de que no procede la revocación o sustitución hasta que se resuelva la apelación al auto que la decretó, versus la que sostenemos aquí.
¿Cuál debe primar? La respuesta nos la da el artículo 295 del Código de procedimiento Penal que afirma la libertad y para ello dispone de tres postulados, el de que la privación provisional de la libertad es excepcional, que las normas que limitan ese derecho fundamental son de interpretación restrictiva, es decir, debe optarse por aquella que sea menos odiosa con el procesado, la que menos limite la libertad y finalmente que debe agotarse un test de proporcionalidad.
En aras de resolver cuál interpretación ha de prevalecer, el postulado de la interpretación restrictiva nos da la solución, en el entendido que DEBE seleccionarse aquella opción hermenéutica que menos restrinja la libertad.
Guiovanny PALTA BRAVO en su libro INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS NUMERALES 1 Y 2 DEL ARTÍCULO 199 DEL CÓDIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA, MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD Y SUSTITUCIÓN DEL INTERNAMIENTO CARCELARIO, asistido por la jurisprudencia constitucional, define este postulado así:
“Es un criterio hermenéutico que se aplica en consonancia con el de la excepcionalidad de la detención preventiva y la afirmación de la libertad, en tanto obliga al operador jurídico a escoger la alternativa que intervenga en menor entidad la libertad personal ([C. Const], C-401, 1992). En este sentido, cuando la aplicación de una norma que intervenga o limite la libertad presenta más de una alternativa, debe aplicarse la que favorezca la libertad. (…) cuando el legislador introduce restricción al principio general de la libertad, estas deben ser interpretadas de forma restringida, existiendo prohibición para extenderlas o ampliarlas, siendo una herramienta para proteger la excepcionalidad de la restricción de la libertad y la presunción de inocencia (C. Const, C-296 de 2002).” (Páginas 125 y 125).
Sin duda la postura menos restrictiva de la libertad es la que defendemos aquí, al permitir su defensa en todo momento, mientras que la otra, como ya se vio, deja en indefensión al asegurado de cara a sus derechos a la libertad, acceso a la justicia, debido proceso y defensa hasta que se defina la apelación por la segunda instancia, por lo que hay una obligación legal por decantarse por la opción hermenéutica menos agresiva de la libertad.
Aquellos que echan de menos la falta de firmeza del auto que irroga la medida de aseguramiento pasan por alto que la privación de libertad que fue apelada y cuenta con la confirmación de segunda instancia, es decir, dispone de firmeza, seguirá en todo caso siendo una privación PROVISIONAL de la libertad, de ahí que ese atributo que tanto reclaman poco aporta de cara a una decisión que no es definitiva.
Vemos nosotros aquí una loa excesiva a lo formal, que es la firmeza, por sobre lo sustancial, que es la protección efectiva, como lo manda el artículo 2 constitucional, del derecho a la libertad, lo que pervierte el artículo 228 de la Constitución Política que hace prevalecer el derecho sustancial.
Es más, esa postura que se critica en este ensayo incurre en exceso ritual manifiesto, figura consistente en hacer predominar el ritualismo procesal por encima del derecho sustancial, con lo que se niega el acceso a la justicia.
Y eso acaece aquí, en donde la falta de un rito procesal como es la firmeza de la decisión, firmeza que, como ya se dijo, es provisional (aunque suene a oxímoron), impide el acceso a la justicia a través de instituciones como la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, lo que niega el derecho sustancial traducido en los derechos fundamentales ya referidos.
Hemos dado portentosas razones para defender la procedencia de las pretensiones de revocatoria o sustitución de medida de aseguramiento en eventos en que está en trámite el recurso de apelación en contra del auto que impuso la detención y no ha sido aún resuelto por la segunda instancia.
Mismas que las sintetizamos en que 1) la ley procesal penal de manera expresa no prohíbe la revocatoria o sustitución de la detención en esos casos, 2) el juez no puede poner a la ley condicionamiento que ella no prevé, 3) la falta de firmeza de la decisión no impide que esta surta sus efectos limitativos de la libertad, 4) no permitir la revocación o sustitución pone al asegurado en un estado de indefensión respecto de la protección de su libertad, 5) se aplica el mismo razonamiento y solución que utilizó la Corte Constitucional para permitir que revocatoria y sustitución se intenten por más de una vez y, en este caso, se permitan ellas en el espacio entre la apelación y su resolución, 6) el estándar interamericano sobre la libertad, que ingresa por el bloque de constitucionalidad en sentido lato, impone que la privación de la libertad provisional sea revisada en todo momento, mismo que es desconocido con la prohibición de algunos jueces de pretender esa revisión con la revocatoria o sustitución del auto de detención cuya apelación está irresoluta, 7) el postulado de la interpretación restrictiva obliga a elegir nuestro planteo por sobre el que se censura, 8) darle más peso a la firmeza de la decisión por sobre la protección de la libertad que se logra permitiendo en todo momento la sustitución o revocatoria es controvertir la primacía del derecho sustancial y finalmente se 9) cae con esa errónea salida en un exceso ritual manifiesto.
MARIO GÁLVEZ PORTILLA
Autor
